přednáška 2

cením, ale důležitý je i společenský tlak a cítění (neformální tlak). Weber klade akcent na smluvní právo -> vytváří prostor svobody v rámci daného právního řádu.
5.1.5. Evřen Ehrlich (1862 - 1922)
Je většinou považován za zakladatele sociologie práva. Byl profesorem práva. Proslul tím, že vydal práci Základy právní sociologie (1913). V předmluvě píše: „Těžiště veškerého právního vývoj nespočívá ani v zákonodárství ani v právní vědě ani v nalézání práva, nýbrž ve společnosti samé.“
- 16 -
Rozlišuje 3 druhy práva:
právo společenské - právo ve společenských skupinách (rodina, korporace,...). Důležité zde je, že společenský nátlak může být silnější než státní sankce. Toto je „živé právo“, právo, které skutečně působí, proto je třeba ho zkoumat.
právo juristů (normy individuálního rozhodnutí) - soudcovské právo, rozhodnutí soudu => normy závazné pro jednotlivce
právo státní - souhrn právních předpisů oficiálně uznávaných státem
Právo nelze ztotožňovat s morálkou ani náboženskými normami, i když hranice není jednoznačná.
5.2. Představitelé právní vědy zaměření na sociologický přístup k právu
Tito lidé detailně zkoumají určité právní problémy. Nejvýznamnější školy nalezneme v Německu, Francii a Skandinávii. U nás se tyto směry moc neuchytily, působili zde pouze jednotlivci.
5.2.1. Teorie volného práva
Působí na přelomu 19. a 20. století v Německu. Hlásá obnovu přirozeného práva v sociologickém pojetí. Jejím nejvýznamnějším představitelem byl Herman Kantorowicz (1877 - 1940). Kritizoval formalistický přístup pozitivistů. Často se mluví o střetu mezi zastánci věrnosti zákona (pozitivisté) a školou volného práva.
Důležité je pro ně dotváření práva soudcem (na základě volného práva) => nový dualismus státního a volného práva (mohou být v souladu i v rozporu). Negují tak myšlenku Ch. Montesquieuho, že soudce má být je ústy zákona => naopak, soudce má hrát aktivní úlohu při tvorbě práva. Volné právo je založeno na potřebách společnosti, rozlišuje se:
individuální - přesvědčení individua (normativní systém jednotlivce)
společenské - přesvědčení společnosti
Kritika teorie volného práva -> přispěla k popírání legality, ale na druhé straně přispěla k prolomení čistého formalismu.
5.2.2. Zájmová jurisprudence
Působí na přelomu 19. a 20. století v Německu. Vyrůstá z právního pozitivismu -> je to další jeho organické rozvíjení. Největším představitelem byl Rudolf von Ihering (1818 - 1892). V 80. letech se odklání od pozitivismu, roku 1883 píše dílo Účel v právu (Zweck im Recht). Píše, že právo slouží určitým zájmům, které jsou v konfliktu. Pozitivní právní úprava je pak momentálním výrazem zájmu, který v konfliktu vítězí. Ihering napsal též Boj o právo. Právo má zaručit spravedlnost a zajistit právní jistotu.
Zájmová jurisprudence zkoumá sociální vztahy - jejich determinaci, odkud se berou. Dalším jejím představitelem byl Philip Heck (1858 - 1934). Zdůrazňuje, že úlohou práva je, aby konflikty nepřerostly určitou hranici (akcent na legalitu). Konflikty však nelze vyloučit. Rozpory se musí studovat a zjišťovat, do jaké míry se dají harmonizovat. Soudce dotváří právo (Heck stojí proti koncepci formálního omezení soudce).
- 17 -
5.2.3. Sociologická jurisprudence
Tato škola dokládá rozvoj právní vědy v USA. Jejím největším představitelem byl Roscoe Pound (1870 - 1964). Nejaktivněji působil na přelomu století. Nejlepší práce mu vyšla však až za 2. světové války, byla kompilací dřívějších myšlenek -> Sociální kontrola právem (1942). Pound zavedl nový dualismus, je autorem pojmů:
law in action - právo v činnosti (reálné)
law in books - právo v knihách (formalizované)
Důležité je pro něj reálně působící právo v činnosti, které je třeba studovat. Rozlišuje též 3 úrovně práva:
souhrn zákonných předpisů (formální rovina práva)
soudní řízení (soudcovské právo)
právní pořádek => výsledek působení práva, důsledek působení dvou předchozích rovin.
Tato rovina je rozhodující. Právo je integrujícím prvkem celého procesu vývoje společnosti, prostředkem společenské kontroly. Cílem je udržení společenské rovnováhy (i za cenu kompromisů v tvorbě a aplikaci práva). Sociologická jurisprudence neušla kritice, která ji vidí jako sociální inženýrství (regulace společnosti, společenských vztahů).
5.2.4. Americký právní realismus
Tato škola zdůrazňuje reálné působení práva. Za právo považují rozhodovací činnost soudců -> tím je zde vlastně výrazně oslaben dualismus práva. Právo je to, co rozhodují soudy, nezáleží, kde je napsáno. Výraznou roli hrají psychologické aspekty (osobnost soudce).
K předchůdcům této školy patřil praktický právník Holmes -> zdůrazňuje sociologické principy. Nejvýznamnějšími představiteli byli K. N. Llewellyn (1893 - 1962) a J. Frank (1889 - 1957). Frank byl radikálnější -> podle něho je třeba mluvit pouze o pravděpodobném právu (jak můžeme očekávat, že soud rozhodne). Skutečné právo je právo rozhodnuté.
5.2.5. Behaviorální jurisprudence
Behaviorální jurisprudence je založena na empirickém výzkumu. Dnes je rozhodující -> prakticky se aplikuje nejen v USA, ale i jinde (Asie). Předchozí teorie byly neempirické. Tato je zaměřena na kvantitativní analýzu soudního rozhodování, na úřední aktivitu. Provádí sledování a hodnocení s určitých hledisek - původ soudců, pohlaví, sociální původ,...
5.3. Psychologický přístup k právu
Jeho zakladatelem byl Leon Petrazycki, Polák židovského původu. Působil v Petrohradě, po revoluci oder do Polska, do Varšavy. Klade důraz na vnitřní psychický prožitek ve vědomí jedince (intuitivní právo). Ten je nejdůležitější z hlediska chování po právu, nebo proti právu. Právo je ovlivněno vnitřním psychickým životem. Toto neoficiální právo může být v rozporu s oficiálním právem. Je třeba zkoumat psychiku jedince, poznat, čím je determinována.
- 18 -
Petrazycki je kritizován za zjednodušený přístup k právu. Po 2. světové válce dochází k rozvoji výzkumu právního vědomí (Polsko - Adam Podgórecki, rozvíjí zkoumání intuitivního, živého práva).
5.4. Naši představitelé sociologického a psychologického směru
U nás se příliš tyto přístupy nerozvinuly.
5.4.1. Emanuel Chalupný (1879 - 1958)
Byl to právník, advokát v Táboře, externě působil v Brně, ale nikdy nepřednášel na fakultě. Je představitelem právní praxe. Nejvíce aktivní byl mezi válkami. Roku 1929 vydal knihu Sociologie a filosofie práva a mravnosti. Tato kniha je první českou sociologií práva. Čerpá z právní praxe. Rozebírá právo rakouské i československé. Ustanovení v právních předpisech srovnává se zkušenostmi z praxe. Právo se musí procítit, prožít, protrpět, nejen poznat.
Zkoumá též relaci práva a morálky -> závěr je, že převážná většina jevů v právu je bez morálního významu (v trestním právu je nejvíce jevů s morálním aspektem, asi jedna třetina). Účelem práva je zajistit oblast klidu, jistoty a bezpečnosti ve složitém a proměnlivém životě.
5.4.2. Inocenc Arnošt Bláha (1879 - 1960)
Jeho působení je spjato s Brnem, kde vydával Sociologickou revui. Je to obecný sociolog, má standardní přístup -> otázka potřeb, otázka zájmů a jejich naplňování je základním východiskem práva. Po Bláhově smrti vyšlo jeho dílo Sociologie (1968).
6. Jusnaturalismus v dnešní době
6.1. Posun v přirozenoprávním myšlení ve 2. polovině 20. století
Stačí k justifikaci (ospravedlnění) práva jeho holá existence? Nebo k tomu je třeba něco, co stojí mimo? Jeden právník řekl roku 1917: „Stát může stanovit libovolný právní obsah, i absolutně nemorální.“ Toto je však přímá cesta do 3. říše. Když to nedovolíme a řekneme, že je to nespravedlivé, je to první krok k uvědomění si, o čem je přirozenoprávní a pozitivistické myšlení => zda právo nejen měří a hodnotí lidské chování, ale zda i právo samo je hodnoceno, zda něco stojí nad tím pozitivním právem, co umožňuje říci adresátům - ano, bylo to legálně přijato, ale je to nemorální, nespravedlivé,… Ale ve jménu čeho si toto dovolíme říci. Musí to být skutečné a hluboké důvody.
Dualistické myšlení o právu je podstatou veškerého přirozenoprávního myšlení => nikdo ze zastánců přirozenoprávní teorie nepopírá, že existuje právo pozitivní. Podle tohoto hlediska se právní normy posuzují jako souladné přirozeným právem, nebo se odmítají. Musíme říci, co říkají tyto nadprávní regule, zatím je pouze předpokládáme. I z přirozenoprávního hlediska může mít každý jiný názor. Někdo např. řekne, že otroctví je správné, protože lidé jsou si od přirozenosti nerovni; jiný naopak hlásá, že lidé jsou si od přírody rovni, proto je otroctví nespravedlivé.
Kamenem úrazu je formulovat normativní obsah přirozeného práva => kolik autorů, tolik představ o přirozeném právu, protože teoretikové přirozeného práva nehledají zdůvodnění svých představ, co přirozené právo říká, v empiricky dostupné realitě, ale v jakýchsi imperativech (boží vůle, rozum), které se empirické verifikaci vymykají.
- 19 -
Dalším problém -> je-li přirozené právo např. výrazem boží vůle, je ta boží vůle stále stejná?, nebo se mění? Je člověk stále stejný? Je přirozené právo ahistorické, nebo časem proměnlivé? Je stabilní? V dějinách filosofie byl akcent na trvanlivost a stálost velmi silný. Akcent na proměnlivost je fenoménem novým (poslední desítky let). Padá představa, že přirozené právo je souborem platných norem vždy a všude. Proto musí být v dějinách formulováno stále jinak.
Otázka obsahu je nejcitlivějším bodem celého přirozenoprávního myšlení. Když protestujeme ve jménu přirozeného práva, ve jménu čeho vlastně protestujeme? Do popředí vystupuje v čase proměnné přirozenoprávní myšlení => tím se posiluje subjektivní hledisko posuzování práva. Kdo však má potřeby času verbalizovat?
Fechner roku 1950 řekl, že obsah přirozeného práva musí být hledán, nejsou to předem dané věty, které je možno dát do normativního souboru. Nikdo neví, co je normativním obsahem přirozeného práva => každý ho hledá, každý se ho dovolává, každý jím argumentuje. Přirozené právo splývá s teorií hodnot -> co lidé vyhledávají, chtějí,… Obsah přirozeného práva se stále více subjektivizuje a relativizuje.
6.2. Přirozené právo z hlediska funkce, kterou sehrálo v posledních desetiletích
Dualismus práva se projeví v období, kdy si stát dovoluje již moc => odpor proti němu se mobilizuje přirozenoprávním myšlením. Vyhrocuje se rozpor mezi právem a spravedlností (právo není standardem spravedlnosti). Ale ospravedlnění odporu přirozeným právem je vždy dodatečné (v Německu po pádu Hitlera, u nás po pádu komunismu). Pak nastává otázka, co s minulostí?, co s dřívějším právem?
Německo roku 1945 bylo zemí s právem nacistickým. Velká část práva však pocházela z dřívější doby, než ze 3. říše. Německo tedy nebylo v bodě nula. Norimberský tribunál nás zajímá z hlediska retroaktivity zákonodárství -> formuloval hmotné právo a odsoudil podle něho zločiny nacistů. To je klasický případ pravé retroaktivity. Je to možné? G. Radbruch (zemřel 1949) roku 1947 publikoval stať Zákonné neprávo a nadzákonné právo, kde obhajoval právo norimberského tribunálu.
Takto řeší konflikt mezi spravedlností a právní jistotou Radbruch: „…toto lze patrně řešit jen tak, že pozitivní právo má přednost i tehdy, pokud je nespravedlivé a neúčelné, vyjma případů, kdy rozpor mezi pozitivním zákonem a spravedlností dosáhne tak neudržitelné míry, kdy zákon jakožto právo nenáležité musí ustoupit spravedlnosti.“
Co to znamená, že zákon musí ustoupit? Od teď, kdy jsme řekli, že je nespravedlivý? - ne, musí ustoupit ex tunc (od tehdy) => zákon se nestal platným právem. Na této úvaze je založena majetková restituce, soudní i mimosoudní rehabilitace. Vadný právní předpis neplatí ex tunc - jako by nebyl a nestal se platným ani tím, že byl určitý čas aplikován a dodržován. Radbruchova teorie posloužila německému spolkovému soudu i v jiném případě. Jeho nález se týkal zákona o říšském občanství za nacismu, který odjímal emigrujícím Židům občanství i majetek. Soud argumentoval v tom smyslu, že rozpor mezi pozitivním právem a spravedlností dosáhl neudržitelné míry, proto zákon neplatí ex tunc.
- 20 -
Jiný německý právník Kriele roku 1979 řekl: „Povinnost dodržovat právo je dána tehdy, když toto právo splňuje zhruba požadavky morality (mravnosti), pokud je právo částí systému, který je ve státě založen na demokratických a právních principech.“ Vlastně tím říká, že demokratický a ústavní stát nemůže uzákonit nic nemorálního, nic, aby nebylo třeba stát poslouchat. Snad to platí. Již Kant říkal: „Mojí právní svobodu lze vysvětlil takto - je v mém oprávnění neuposlechnout žádné vnější zákony, vyjma těch, pod které se mohu podepsat, s nimiž mohu souhlasit.“ V demokratickém státě jakoby každý mohl dávat svůj hlas a podepsat se.
Radbruch a Kriele tedy říkají, že za určitých podmínek lze na právo pohlížet jako na neprávo. Jiný autor uvádí další možnost - je-li právo ve zjevném rozporu s obecně uznávanými zásadami morálky. Je toto naplněno v Listině základních práv a svobod? Supluje Listina tyto obecné a uznávané základy morálky? Jako by se tím obsah přirozeného práva zmenšoval, zúžil se pouze na to, co je v Listině, či jiných dokumentech.
Angličan Hart v knize Pojem práva píše v paralele s Radbruchem: „Co je totálně nemorální, nemůže být ani právem, ani po právu, protože člověk má přirozené právo na širokou svobodu.“ Také R. Dworkin v díle Brát právo vážně píše: „Právní principy jsou i ty, které nemají dostatečnou institucionální podobu, avšak platí v důsledku svého obsahu, protože jsou součástí společensky platné obecné morálky.“
6.3. Věčný návrat přirozeného práva, mezinárodní pakty
V druhé polovině 20. století se používá termínu věčný návrat přirozeného práva. Období po 2. světové válce je také obdobím pozitivizace přirozeného práva => základní hodnoty se začínají promítat do pozitivního práva skrze mezinárodní pakty. Není teď již konflikt mezi přirozeným a pozitivním právem zbytečný? Nestačí nám konflikt mezi mezinárodním paktem (pozitivní úpravou přirozeného práva) a pozitivní úpravou daného státu?
Po roce 1989 u nás nastal problém, jak se vyrovnat s komunistickým právem. Vyvolat totální diskontinuitu, nebo jej pomalu měnit? Prosadila se myšlenka postupné přeměny právního řádu. Objevila se i rozumná snaha o vyčištění právního řádu -> všechny právní předpisy v rozporu s Listinou by pozbyly platnosti 31.12.1991. Bylo by tak vytvořeno síto - co je v souladu, nechť platí dále. Bylo by to pozbytí platnosti ex lege (ex konstitutione). Vyžadovalo by to, aby byl právní řád prozkoumán a bylo oznámeno, které právní předpisy se ruší. K tomuto kroku ale nebyla vůle, proto zůstala otázka depurace (vyčištění) otevřena.
Po 2. světové válce i po listopadu 1989 bylo pozitivistům vytýkáno, že trpěli degeneraci právního systému, že zde nebyla bariéra přirozenoprávních doktrín. Tato argumentace je ale ošidná. S věčným návratem přirozeného práva je to složitější. Argumentovalo se jím proti absolutismu => ve jménu přirozeného práva vzniklo nové právo (Code civile 1804). Přirozenoprávní argumentace tím skončila, zbývá věrnost novému právu, jeho výklad, nastupuje pozitivistický pohled. Takto je to vždy, toto čeká přirozenoprávní vlnu i u nás za pár let.
Ital Bobbio řekl před rokem 1989: „Velké politické změny 17. a 18. století byly dovršeny pod praporem přirozeného práva, ale žádná sociální ani politická reforma dnes se přirozeného práva nedovolává. Má tedy vůbec smysl mluvit o přirozeném právu?
- 21 -
Celý spor mezi juspozitivisty a jusnaturalisty je pouhé handrkování o slova, protože termín právo má v obou kontextech různý význam.“ Pak je zde také otázka, do jaké míry jsou mezinárodní standardy univerzální? Tím, že se pod ně většina států podepsala? Někdy je to však na nic (v Egyptě je stále běžná práce malých dětí). Co to tedy jsou univerzální standardy? Pro někoho nic.
Každému je přirozené právo milé jako spojenec a nikomu jako kritik. Švéd A. Ross to říká na tvrdo: „Jako děvka je přirozené právo k dispozici každému.“ Vždyť i nacisté a marxisté argumentovali přirozeným právem. Soudce našeho Ústavního soudu Holendr říká, že nemá smysl se přirozenému právu vyhýbat, ale nemá se brát nekriticky. Jak ale dát tento kritický pohled najevo? Tím, že ho nebudeme poslouchat? Ne, ale právními prostředky budeme usilovat jeho pomocí o změnu. Přirozenoprávní ideologie má totiž dvě stránky - kritickou a stabilizační.
6.4. Postmoderna a její dopady na právní myšlení
Postmoderna se poprvé objevuje v architektuře - idea nespoutanosti, volnosti. Moderna je označení těch, kteří věří na velký projekt, který se může stát nástupištěm k diktatuře (víra v univerzální hodnoty). Postmoderna říká, že nic neplatí na věky, nic neplatí obecně. Problematizuje jakýkoliv řád. Přichází s radikální kritikou existujících institucí a převládajícího myšlení. Kritizují racionalismus, osvícenství (myšlenku zdokonalitelnosti člověka), teologie (pro její pohled na dějiny, které mají smysl).
Říká, že žijeme v době pluralitních ideologií. Vyzdvihují dekompozici práva i společnosti -> není řád, není jménem čeho řád nastolovat a kritizovat, s jedinou výjimkou - ve jménu mého příběhu. Právní věda je kritizována za racionalizaci společenských vztahů => ty jsou pro postmodernisty iracionální. Právní řád se snaží formovat svět - ve jménu čeho? Všechna moc je založena na působivých slovech.
7. Axiologické problémy práva (právo a hodnoty)
Právo musí vyjadřovat hodnoty pomocí normativních vět. Hodnoty jsou subjektivně oceněné potřeby. Hodnoty mají:
objektivní prvek - je vázán na reálnou potřebu
subjektivní prvek - podstata hodnoty, výsledek oceňování potřeb
Platí nepřímý vztah úměrnosti potřeby a hodnoty - v popředí žebříčku jsou ty hodnoty, jejichž potřeba není uspokojena, které jsou nedostatkové. Naopak např. kyslík, nezbytná potřeba k životu, se na žebříčku nevyskytuje vůbec, nebo pouze ve spodních patrech.
Rozlišujeme mezi materiálními a duchovními hodnotami (život, zdraví, důstojnost). Z hlediska práva jsou významné oboje. Z duchovních hodnot jsou nejdůležitější pro právo - svoboda, rovnost, jistota; spravedlnost - jako syntetický výsledek působení předchozích tří. Proč jsou ústřední? Představují východisko moderního práva, které je na nich založeno. Ve zjednodušené podobě je můžeme považovat za základní regulativní ideje práva (avšak dají se dále rozložit na regulativní postuláty).
- 22 -
V demokratickém právním státu jsou zachovávána od Velké francouzské revoluce (tam bylo i bratrství, snad ve smyslu dnešní solidarity). Bez jistoty není právo -> právo je v jistém smyslu sloučením jistoty a spravedlnosti. Náš právní řád říká, že lidé jsou svobodní a rovní ve své důstojnosti a právech (čl. 1 Listiny). Tyto dvě hodnoty (svoboda a rovnost) jsou vyloženě axiomaticky převzaty do práva. Jejich zdůvodnění nalezneme ve vývoji lidské civilizace. Dokázat je můžeme testem negativnosti -> není-li právo založeno na svobodě a rovnosti, pak to s sebou nese negativní důsledky.
7.1. Svoboda
Svoboda je možnost volného rozhodnutí, volného jednání člověka. Primárně je člověk svobodný, možná jsou jeho omezení. Ještě dříve než právem (civilizačním prvkem) je člověk omezen objektivně. V moderním právu nalezneme primární sféru svobody, která je objektivně omezena:
biologickými a fyzikálními zákonitostmi, které člověk nemůže změnit, pouze je lépe či hůře využívat (např. létání)
jednou učiněným rozhodnutím, které omezuje člověka do budoucna
Další dva limity svobody řeší právo:
člověk žije ve společnosti, potřebuje společnost -> v ní existuje svoboda jiných lidí, proto musí omezit svoji svobodu z hlediska svobody ostatních. Každý člověk má nalézat hranice svobody ve svobodě druhého. Ve skutečnosti není možné, aby tento ideální stav existoval. Svobodou jsou určitá práva na něco, k něčemu. Jednotlivá práva jsou částmi svobody => jejich uplatnění je důležitou formou naplňování svobody. Ve skutečnosti nelze některá práva vykonávat bez toho, abychom zasahovali d